REGULATION DE LA CONCURRENCE - Le nouveau règlement restrictions verticales, par Louis et Joseph Vogel.
La Commission vient de publier le texte définitif du nouveau règlement restrictions verticales 330-2010 du 20 avril 2010, qui entrera en vigueur le 1er juin 2010, et de ses nouvelles lignes directrices. Comme le règlement 2790-1999 et ses lignes directrices, auxquels ils se substituent, les nouveaux textes, d’une importance stratégique essentielle pour tous les fournisseurs et distributeurs, définissent les conditions auxquelles les accords restrictifs de concurrence bénéficient d’une exemption de plein droit de l’application du droit communautaire des ententes. Le règlement 330-2010, de portée plus large que le règlement qu’il remplace, régira l’ensemble des relations verticales jusqu’au 31 mai 2022, y compris la distribution automobile, intégrée dans son champ d’application à compter du 1er juin 2013. Par ailleurs, même lorsqu’il ne s’applique pas, notamment en l’absence d’affectation du commerce entre États membres, l’Autorité de la concurrence se réfère régulièrement au règlement comme guide d’analyse utile1. L’article 9 prévoit une période de transition d’un an au profit des accords en vigueur au 31 mai 2010, qui satisfont aux conditions de l’exemption fixées par le règlement 2790-1999, sans remplir celles du nouveau règlement, pour permettre aux entreprises d’adapter leurs dispositions aux modifications apportées par la réforme.
Le règlement 330-2010 ne bouleverse pas réellement les règles : l’architecture générale de l’ancien dispositif est maintenue. Ainsi, les accords verticaux qui entrent dans le champ du règlement demeurent exemptés dès lors qu’ils ne comportent pas de restrictions caractérisées et que les parties ne dépassent pas certains seuils de part de marché ; au-delà des seuils, l’accord n’est pas nécessairement illégal, mais perd seulement le bénéfice de l’exemption : les entreprises devront vérifier s’il comporte des clauses restrictives, et le cas échéant, les justifier au regard des critères de l’article 101, § 3, TFUE. La Commission peut toujours procéder au retrait de l’exemption si un accord qui bénéficie de la présomption de licéité produit néanmoins des effets anticoncurrentiels2 ou si des réseaux parallèles de restrictions verticales similaires couvrent plus de 50 % du marché en cause3. En dehors de l’instauration d’un double seuil de part de marché dans le règlement lui-même, l’essentiel des innovations réside dans les nouvelles lignes directrices. Que penser de ce nouveau règlement ? Réglemente-t-il bien les accords de distribution ? Apporte-t-il aux opérateurs la sécurité juridique dont ils ont besoin tout en leur laissant la liberté suffisante pour mettre en œuvre le système de distribution le plus adapté, maximiser la satisfaction de la demande et minimiser les coûts de distribution ? Le bilan est mitigé : si la réforme prolonge et améliore dans l’ensemble le précédent règlement (I), elle consacre néanmoins certains choix contestables (II).
I. La consolidation des acquis de l’ancien règlement et l’amélioration du dispositif.
Le nouveau paquet restrictions verticales accentue le rôle de l’analyse économique (A), conforte les apports de la jurisprudence postérieure au règlement 2790-1999 (B) et consacre une réelle avancée du contrôle de la puissance d’achat (C).
A - Le rôle accentué de l’analyse économique
Dans les lignes directrices de 2000, la Commission jugeait improbable l’exemption d’une restriction “caractérisée”. Désormais la présomption d’illicéité est devenue réfragable (LD 2010, point 47). Les points 106 à 109 des lignes directrices proposent ainsi une analyse économique pour déterminer les efficiences possibles des restrictions verticales en général, et le point 225, pour le cas particulier des prix imposés.
La Commission admet en effet que les restrictions verticales ont des effets positifs dans d’autres domaines que la concurrence par les prix, et incitent les entreprises à améliorer la qualité du service, si leur durée est limitée. Elle dresse ainsi une liste non exhaustive de neuf raisons susceptibles de justifier la mise en œuvre de restrictions verticales parmi lesquelles : la lutte contre le parasitisme, l’ouverture ou la pénétration de nouveaux marchés, la nécessité de garantir le lancement efficace de produits complexes (LD 2010, points 106 à 109).
La Commission reconnaît que les prix imposés génèrent de tels gains, mais dans des hypothèses très limitées : lancement d’une nouvelle marque, campagnes de prix bas de courte durée ou lutte contre le parasitisme (LD 2010, point 225).
B - L’intégration des acquis jurisprudentiels
Les nouvelles lignes directrices consacrent d’importants acquis jurisprudentiels et sécurisent les relations contractuelles.
La Commission a reformulé les conditions d’applicabilité de l’article 101, § 1, TFUE, au contrat d’agence, pour tenir compte des éclaircissements apportés par les arrêts DaimlerChrysler et CEPSA4. Les règles de concurrence s’appliqueront selon le risque commercial ou financier que supporte l’agent en relation avec les activités pour lesquelles le commettant l’a désigné. La Commission indique les trois types de risques financiers ou commerciaux pertinents pour déterminer si l’article 101, § 1, TFUE est applicable au contrat, ainsi que la manière d’apprécier ces critères. L’accord sera considéré comme un contrat d’agence, non soumis aux règles de concurrence, si l’agent ne supporte aucun de ces risques, ou n’en supporte qu’une partie négligeable. En revanche, parce que l’agent est une entreprise distincte du commettant, les clauses régissant leur relation, comme les clauses d’exclusivité ou de non-concurrence, sont susceptibles d’enfreindre l’article 101, § 1. Mais ces stipulations peuvent néanmoins prétendre au bénéfice de l’exemption par catégorie si les conditions prévues par l’article 5 du règlement sont remplies, ou être individuellement justifiées par des gains d’efficience.
Les lignes directrices entérinent également l’analyse développée dans l’arrêt Bayer5 concernant la preuve de l’accord dans le cadre des réseaux de distribution. Pour qu’il y ait accord au sens de l’article 101, il suffit que les parties aient exprimé leur intention commune de se comporter d’une manière particulière sur le marché (LD 2010, point 25). En l’absence d’accord explicite, l’acquiescement à une stratégie unilatérale particulière peut être établi de deux manières : d’une part, au regard des clauses d’un accord prévoyant ou permettant qu’une partie adopte ultérieurement une stratégie unilatérale particulière qui sera contraignante pour l’autre partie ; d’autre part, en l’absence d’acquiescement explicite, par la démonstration qu’une partie exige la coopération de l’autre à la mise en œuvre de sa stratégie unilatérale et que cette autre partie se plie à cette exigence. Dans le cas d’accords verticaux, l’acquiescement tacite peut être déduit du niveau de coercition exercée par une partie pour imposer sa stratégie unilatérale à l’autre ou aux autres parties à l’accord, en liaison avec le nombre de distributeurs qui mettent effectivement la stratégie unilatérale du fournisseur en œuvre.
C - La prise en considération de la puissance d’achat
1. L’instauration d’un double seuil de part de marché
Afin de mieux tenir compte de la puissance de marché de certains acheteurs, la Commission modifie les conditions d’exemption tenant au seuil de part de marché. L’article 3 du règlement 2790-1999 ne tenait compte de la part du marché de l’acheteur que dans l’hypothèse particulière d’un accord de fourniture exclusive, par lequel le fabricant s’engageait à ne fournir qu’un seul distributeur pour toute l’Union européenne. Selon l’article 3, point 1, du règlement 330-2010, l’exemption par catégorie ne s’appliquera que si le fournisseur et l’acheteur détiennent chacun une part de marché inférieure à 30 %. Selon la Commission, cette nouvelle règle profitera aux PME, plus susceptibles d’être lésées par les restrictions verticales induites par un acheteur puissant, soit comme concurrentes de celui-ci, soit comme fournisseur incapable de compenser son pouvoir de marché6. La Commission a eu bien raison de prendre en considération la puissance d’achat. Comme le montre une affaire récente, relative à la distribution de l’iPhone en France, un accord particulièrement restrictif de concurrence aurait pu être exempté en dépit de la détention par l’acheteur d’une part de marché très importante en aval, si la présence de clauses noires ne l’avait privé du bénéfice de l’exemption7.
Mais la prise en considération de la part de marché de l’acheteur et surtout ses modalités de calcul ont donné lieu à débat. Le projet initial de la Commission prévoyait que cette part de marché devait être calculée sur le(s) marché(s) en aval où il revendait les biens ou services en cause. Selon de nombreux observateurs, l’application de ce double seuil serait en pratique difficile pour les entreprises qui revendent leurs produits au détail sur des marchés locaux. Le marché, du point de vue du détaillant, peut correspondre à des zones de chalandise locales extrêmement restreintes, ce qui peut augmenter de manière significative le nombre d’accords exclus du bénéfice de l’exemption, sans réelle justification. Certains distributeurs auraient bénéficié de l’exemption alors que d’autres en auraient été exclus, à défaut de concurrence sur leur zone locale de chalandise. Le nouveau cadre remettait donc en cause l’organisation des réseaux et, plus largement, introduisait une insécurité juridique contraire à l’objectif de simplification que poursuivent les règlements d’exemption par catégorie. La Commission a entendu ces critiques : elle se réfère désormais à la part de marché de l’acheteur sur le marché sur lequel il achète les biens et services contractuels, c’est-à-dire celui de l’approvisionnement, généralement pas un marché local. Ce n’est donc plus la part de marché de l’acheteur en qualité de revendeur sur le marché aval, mais en tant qu’acheteur sur le marché amont, qui est prise en considération. En ce qui concerne les accords tripartites, par lesquels un acheteur intermédiaire achète ses biens à un fournisseur pour les revendre à un professionnel, l’article 3, point 2 du règlement 330-2010 prévoit que le bénéfice de l’exemption ne sera accordé que si la part de marché de l’acheteur intermédiaire ne dépasse pas 30 % en tant qu’acheteur (en amont) et en tant que revendeur (en aval).
2. La prise en considération de la puissance d’achat de la grande distribution
Les lignes directrices intègrent deux nouveaux exemples de restrictions verticales qui reflètent la puissance d’achat de la grande distribution8 : la pratique des redevances d’accès initial - telles les primes de référencement et la rémunération des services accordés par les distributeurs - et les accords de management catégoriel9. Comme pour les autres restrictions examinées, la Commission livre sa grille d’analyse en détaillant les effets potentiellement anticoncurrentiels de ces pratiques, tout en reconnaissant qu’elles génèrent dans certains cas des gains d’efficience.
Si les nouveaux textes apportent des éclaircissements bienvenus et traduisent les efforts de pédagogie de la Commission européenne, ils comportent encore des zones d’ombre et consacrent parfois des choix contestables.
II. Les limites de la réforme
En dépit de réelles avancées, le nouveau règlement et ses lignes directrices ne remettent pas en cause la position dogmatique adoptée dans le domaine de la vente en ligne (A), manquent d’audace dans la définition du régime des prix imposés (B) et, plus généralement, traduisent une dérive de la technique des lignes directrices (C).
A - Le dogmatisme de la position de la Commission dans le domaine de la vente en ligne
L’extraordinaire essor du commerce en ligne a marqué la dernière décennie. En France, par exemple, la vente en ligne représente encore moins de 5 % du commerce mais croit énormément (+ 30 % au premier trimestre 2010). Face à l’enjeu d’Internet, notamment comme outil d’intégration du marché, la Commission a approfondi l’analyse esquissée en 2000. À l’instar du dispositif précédent, la question n’est pas tranchée dans le règlement, mais renvoyée à ses lignes directrices10. La Commission qualifie toujours le recours à Internet de vente passive, si bien qu’une restriction à la vente en ligne constitue toujours une clause noire. Les restrictions aux ventes en ligne font donc perdre le bénéfice de l’exemption par catégorie, sauf en matière de distribution exclusive dans certains cas limites où la Commission admet qu’Internet est mis au service d’une stratégie de vente active. Il en va ainsi de l’envoi par le distributeur de courriels non sollicités, de la mise en ligne de sites Internet qui viseraient spécifiquement certains clients ou certains territoires (LD 2010, point 51), des bandeaux publicitaires diffusés sur des sites tiers en vue d’atteindre une clientèle hors du territoire ou des référencements sur des moteurs de recherche permettant d’être mis en avant auprès d’une clientèle spécifique (LD 2010, point 53). La Commission énumère au point 52 de ses lignes directrices plusieurs exemples de restrictions caractérisées : un fournisseur ne peut ni interdire à ses distributeurs la vente par Internet, ni se réserver les ventes ou la publicité par Internet ; il ne peut pas instaurer un système de prix dual différenciant les ventes sur Internet des ventes en magasin ; il ne peut enfin exiger du distributeur qu’il réalise une proportion de ses ventes en magasin.
L’analyse de la Commission n’est-elle pas décalée de la réalité du commerce en ligne ? Est-il vraiment pertinent de considérer les ventes par Internet comme passives alors que par leur technologie elles développent les ventes ? Internet vide de sa substance la notion même d’exclusivité du territoire. La protection des territoires que permet l’interdiction des ventes actives est facilement anéantie : il suffit par exemple que le consommateur souscrive à une newsletter du distributeur pour que l’ensemble des contacts noués avec le professionnel soient qualifiés de messages électroniques sollicités par l’acheteur et les ventes effectuées par la suite, de passives.
La Commission semble surtout en désaccord avec l’analyse économique des restrictions verticales qu’elle adopte elle-même. Pourquoi la Commission n’apporte-t-elle aucune justification économique à l’interdiction de recourir à Internet, anticoncurrentielle par son objet, alors qu’elle prône tout au long de ses lignes directrices qu’il est indispensable pour apprécier une pratique de réaliser des bilans concurrentiels précis ? La Commission n’établit pas que l’interdiction du commerce en ligne produit nécessairement des effets anticoncurrentiels. La plupart des opérateurs autorisent d’ailleurs déjà la vente par Internet : le marché procède à sa propre régulation, sans aucune difficulté majeure.
Enfin, l’analyse de la Commission déstabilise les réseaux de distribution. La Commission reconnaît nécessaire d’imposer des limites pour lutter contre le parasitisme au détriment des distributeurs traditionnels. Le développement de l’Internet doit être concilié avec les différents modes de distribution physique. Le texte actuel pose deux difficultés majeures. La première réside dans l’interdiction faite au fournisseur de pratiquer une politique de prix duale : un prix de vente par Internet et un prix de vente des produits proposés en magasin grâce à l’octroi de remises propres à la vente en magasin physique. Or, une telle différenciation, parfaitement légitime, correspond à un usage classique du commerce justifié par une différence de services rendus par les deux canaux de distribution. La Commission n’atténue la rigueur de cette solution que dans l’hypothèse où la pratique de prix duals se justifie par des coûts “substantiellement” supérieurs supportés par le fournisseur en cas de vente en ligne (LD 2010, point 64). Mais cette exception ne joue que dans le cadre de l’exemption individuelle. La seconde difficulté consiste à refuser au fournisseur la possibilité de demander qu’une proportion des ventes soit réalisée en magasin. La Commission peut-elle réglementer la façon dont un fournisseur définit l’image de son produit et dont il en organise la distribution ? Dès lors que sa part de marché demeure limitée, inférieure au seuil d’exemption, le fournisseur doit pouvoir effectuer ses choix librement, à ses risques et périls, quitte à ce que le marché le sanctionne s’il se trompe.
Tous les garde-fous imaginés par la Commission dans ses lignes directrices seront probablement inefficaces. La Commission admet que la tête de réseau exige l’ouverture d’un ou plusieurs points de vente ou salles d’exposition (LD 2010, point 54). Mais une salle d’exposition ne présente, de ce point de vue, aucun intérêt. Il faut en effet que les entrants vendant sur Internet soient soumis au moins au même niveau d’exigence que les distributeurs physiques qui ont, pour leur part, investi dans un point de vente qui entraîne des coûts supérieurs à une simple salle d’exposition. Certes, la Commission accepte que la tête de réseau exige un minimum de ventes dans le point de vente physique, en valeur absolue - en volume ou en valeur (LD 2010, point 52). Cela n’empêchera pas un “pure player” de s’introduire dans le réseau et de le détruire facilement s’il est suffisamment puissant. Il vendra à prix cassés puisqu’il ne supporte pas les mêmes charges que les distributeurs classiques, les coûts variables sur Internet étant plus faibles. L’imposition d’une quantité absolue de ventes hors ligne identique pour tous les acheteurs ne protège pas efficacement dès lors qu’en raison de la diversité des membres d’un réseau, cette quantité sera nécessairement fixée à un niveau moyen bas. Il paraît dès lors indispensable de faire usage de la faculté ouverte par les lignes directrices d’arrêter la quantité absolue de ventes hors ligne pour chaque membre du réseau en fonction de critères objectifs, tels que la taille dans le réseau ou la localisation géographique. La limite de cette solution réside cependant dans les difficultés pratiques auxquelles le fournisseur se heurtera pour établir un tel critère.
Pour éviter le parasitisme, il faudrait admettre la possibilité de pratiquer des prix duals, dans la limite des services rendus, et admettre que le fournisseur fixe une proportion des ventes réalisées en magasin. Il faut laisser la concurrence jouer : en cas de concurrence active sur le marché, la tête de réseau qui détient moins de 30 % de part de marché doit pouvoir choisir. Est-il admissible que des comportements commerciaux économiquement rationnels de la tête de réseau constituent des clauses noires pour lesquels elle devrait se justifier ? Imposer à tout prix un modèle de distribution met en cause l’équilibre des réseaux de distribution et entraîne finalement de l’inefficience11.
B - Une appréciation faussement libérale des prix de vente imposés
Dans ses nouvelles lignes directrices, la Commission tient compte désormais des effets pro-concurrentiels des pratiques d’imposition de prix minima (LD 2010, points 223 s.). Cette position rappelle la récente évolution de la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Leegin12, et manifeste la volonté de la Commission de prendre davantage en considération l’impact économique réel des restrictions verticales. Cependant, l’ouverture n’est qu’apparente : les prix de vente imposés constituent toujours une clause noire dans le nouveau règlement et la grille d’analyse proposée pour échapper à l’interdiction est tellement sévère que l’on se demande si elle s’appliquera. La Commission n’envisage, au point 225 de ses lignes directrices, que quelques exemples d’exemption individuelle possible. Tel est le cas des prix imposés pour assurer la promotion d’une nouvelle marque ou d’un nouvel entrant, ou les prix imposés destinés à assurer la mise en place d’une pratique promotionnelle de prix très bas pendant une durée très courte (deux à six semaines) et uniquement dans le cadre des réseaux de franchise ou de réseaux similaires, ou encore des prix imposés pour la commercialisation de produits complexes, dans le seul but de lutter contre les problèmes de parasitisme. Mais, selon la Commission, même dans ces hypothèses, des effets négatifs susceptibles de s’opposer à une exemption individuelle, peuvent être constatés. Comme par le passé, la Commission continue d’envisager les effets anticoncurrentiels potentiels des prix maxima ou des prix seulement conseillés, qui pourraient fonctionner comme des points de convergence pour les distributeurs incités à les respecter. Les partisans d’une libéralisation seront sans doute déçus de constater le maintien, pour l’essentiel, de l’analyse traditionnelle.
C - La dérive de la technique des lignes directrices
La Commission a fait preuve de mesure dans la réforme du droit européen de la distribution en ne bouleversant pas les équilibres existants et en n’ajoutant pas de nouvelles règles contraignantes au cadre réglementaire. Mais le recours à la soft law pour effectuer l’essentiel des réformes du droit des restrictions verticales est-il légitime ? L’insécurité juridique des entreprises - quel risque y a-t-il à s’écarter des préconisations d’un texte de droit mou ? - est encore accrue par le fait que le juge communautaire13, ou le juge national14, ne s’estiment pas liés par les communications de la Commission et se réservent ainsi une marge d’appréciation considérable.
S’il n’est pas parfait, le régime concurrentiel des accords de distribution en vigueur en Europe offre actuellement suffisamment de liberté pour établir et faire fonctionner des réseaux efficients. À l’avenir, la pratique tirera évidemment parti de ses multiples possibilités pour faire évoluer ses modes de distribution. De grandes évolutions se dessinent déjà, pour contrecarrer le pouvoir de la grande distribution et la concurrence qu’elle fait aux fournisseurs par les produits MDD. Ainsi, certains fournisseurs optent, en raison des coûts de distribution de la grande distribution ou de la distribution spécialisée, pour la vente directe de leurs produits uniquement en ligne. D’autres choisissent au contraire d’ouvrir des boutiques spécialisées sous le régime de la distribution sélective pour la commercialisation de leurs produits de haute ou moyenne gamme, pour réduire leur dépendance envers la grande distribution. Des formes hybrides de distribution continuent à se développer comme la commission-affiliation, la combinaison de la distribution exclusive et sélective et les systèmes hybrides de distribution en propre et de distribution externalisée en fonction des conditions locales. Ces expérimentations doivent impérativement faire l’objet d’une analyse juridique préalable au regard du droit de la concurrence des restrictions verticales et des règles classiques du droit national de la distribution.
Notes
1 V. not. Décision Cons. conc. n° 07-D-07 du 8 mars 2007, LawLex20070000334JBJ.
2 Règl. 330-2010, consid. 13, renvoyant à l’art. 29, paragr. 1, du Règl. 1-2003. La même faculté est offerte par le considérant 14 aux autorités nationales de concurrence, si le territoire de leur État membre de rattachement présente toutes les caractéristiques d’un marché distinct.
3 Règl. 330-2010, art. 6.
4 TPICE, 15 septembre 2005, aff. T-325-01, DaimlerChrysler AG c/ Commission, LawLex200500009900JBJ ; CJCE, 11 septembre 2008, aff. C-279-06, CEPSA Estaciones de Servicio SA/LV Tobar e Hijos SL, LawLex200800001426JBJ.
5 TPICE, 26 octobre 2000, aff. T-41-96, Bayer AG c/ Commission, LawLex200203572JBJ.
6 Comm. eur., Questions et réponses sur les nouvelles règles de concurrence pour les accords de distribution, MEMO/10/138 du 20 avril 2010.
7 Décision Cons. conc. n° 08-MC-01 du 17 décembre 2008, LawLex20080002236JBJ, approuvée par Paris, 4 février 2009, LawLex20090000191JBJ.
8 Lignes directrices 2010, points 203 à 213.
9 Ces accords vont prochainement faire l’objet d’un avis de l’Autorité de la concurrence (cf. Décision d’autosaisine du 19 mars 2010, n° 10-SOA-02).
10 Rappelons que la Cour de justice a été saisie d’une question préjudicielle portant sur la licéité de l’interdiction de vente en ligne de produits de dermo-cosmétique : cf. Paris, 29 octobre 2009, LawLex200900003261JBJ.
11 Cf. l’échec du volontarisme de la Commission en matière de distribution automobile, sur la question du multimarquisme.
12 Supreme Court, 28 juin 2007, Leegin Creative Leather Prods. V. PSKS, Inc., 2007, WL 1835892.
13 TPICE, 21 octobre 2003, aff. T-368-00, General Motors Nederland BV (Sté), Opel Nederland BV (Sté) c. Commission, LawLex200300003646JBJ.
14 Paris, 29 octobre 2009, LawLex200900003261JBJ ; 23 février 2010, LawLex20100000231JBJ.
Règlement UE 330-2010 du 20 avril 2010,
JOUE L 102 du 23 avril 2010, 1
Lignes directrices sur les restrictions verticales,
JOUE C 130 du 19 mai 2010, 1