Extrait de la lettre CDC d'avril 2010 Pour la deuxième fois, la Chambre commerciale de la Cour de cassation se prononce dans l’affaire de la téléphonie mobile. Elle avait cassé un premier arrêt d’appel (Paris, 12 déc. 2006, LawLex200600002536JBJ, qui confirmait Cons. conc., 30 nov. 2005, LawLex2005000010205JBJ) pour avoir condamné un échange d’informations per se, plutôt que de rechercher s’il permettait à chaque opérateur de téléphonie de s’adapter au comportement prévisible de ses concurrents, eu égard aux caractéristiques du marché, à son fonctionnement, à la périodicité des échanges, à la nature et au degré de précision des informations échangées (Cass. com., 29 juin 2007, LawLex20070000870JBJ, Lettre CDC 07/2007). Bien que la cour de renvoi ait persisté dans ce raisonnement (Paris, 11 mars 2009, LawLex20090000935JBJ), la Cour de cassation estime cette fois qu’elle a motivé de façon concrète et suffisante sa constatation d’une restriction de concurrence. En principe, moins la demande est sensible au prix, plus l’atteinte est grave puisque les consommateurs ou utilisateurs captifs ne peuvent réagir à une augmentation des prix par une diminution des quantités demandées (V. déjà Cons. conc., 21 juill. 2006, LawLex200600001829JBJ ; 4 déc. 2008, LawLex200800002132JBJ). Toutefois, le critère de l’élasticité de la demande n’est pas toujours pertinent car la concurrence par les prix ne représente qu’une forme de concurrence parmi d’autres (V. par ex. Cons. conc., 25 nov. 2005, LawLex2005000010208JBJ, s’agissant des clients des palaces parisiens prêts à payer des sommes très élevées pour le service rendu). En outre, il sera difficile d’apprécier en pratique la notion de “sensibilité de la demande au prix”. Le juge risque fort de se retrancher purement et simplement derrière l’évaluation de l’Autorité. Pour qualifier l’infraction, selon la Cour de cassation, on ne peut présumer à partir du seul caractère oligopolistique du marché et de données abstraites qu’un échange d’informations altère sensiblement la concurrence. Un échange d’informations peut bénéficier au consommateur lorsqu’il permet aux opérateurs d’anticiper un accroissement de la demande et d’adapter en conséquence les capacités de leurs réseaux pour mieux le satisfaire. En l’espèce, les données échangées ‑ statistiques de volumes de ventes globales - n’apportaient aucune information sur le volume de la consommation ou la localisation des saturations éventuelles, et les informations, trop générales, ne permettaient pas aux opérateurs de définir leur politique commerciale. Néanmoins la preuve concrète de la restriction est apportée par la démonstration que les données échangées présentent, en dépit de leur caractère global, un intérêt stratégique suffisant par leur grande actualité et la périodicité rapprochée sur une longue période de temps, et qu’elles ont été “effectivement utilisées par les opérateurs pour ajuster leur stratégie”. Ce nouveau critère de preuve est-il vraiment approprié ? La preuve que les informations échangées ont été utilisées pour orienter une stratégie commerciale ne renseigne nullement sur le caractère pro- ou anticoncurrentiel de cette utilisation. Dans le cas particulier des informations portant sur les ventes brutes, les renseignements sur l’évolution des parts de marché pouvaient ainsi éviter à l’opérateur important de dépasser le seuil de position dominante de 50 % et inciter l’opérateur plus modeste à adopter une stratégie plus offensive afin de renforcer sa position. Cour de cassation |
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