LA DÉCISION DU MOIS

Pour faire obstacle à l’entrée des génériques et notamment de la plaignante sur le marché du céfuroxime injectable, Glaxo a vendu dans le cadre de 43 marchés hospitaliers entre 1999 et 2000, un antibiotique, le Zinnat, fourni par l’une de ses filiales, à un prix inférieur à son prix d’achat. Après l’éviction du marché de Flavelab, Glaxo a sensiblement augmenté ses prix pour récupérer ainsi les pertes consenties durant la période de prédation.

Sur le plan des principes, Glaxo contestait que le prix d’achat du Zinnat à sa fililale ou “prix de transfert” soit comparé au prix de vente puisqu’il ne revêt aucune valeur économique. Citant les recommandations de l’OCDE, le Conseil estime que le “prix de transfert” est censé refléter les conditions du marché et que remettre en cause l’utilisation du prix de transfert dans le test de coût équivaudrait à “admettre que les prix de vente pratiqués entre les filiales de Glaxo ne respectent pas les principes de l’OCDE, et à mettre en doute la sincérité de ses déclarations fiscales et accessoirement celle du groupe en entier”.

L’article L. 420-2 du Code de commerce requiert que l’entreprise soit en position dominante. Or, rien ne permettait d’établir que Glaxo dominait le marché du céfuroxime injectable. En revanche, sa domination était incontestable, grâce à la commercialisation du Zovirax, sur le marché de l’aciclovir injectable où elle tenait une part de marché de l’ordre de 80 à 90 %. Glaxo soutenait que la connexité de ces deux marchés n’était pas telle que sa position dominante sur l’un crée un effet de levier lui permettant de commettre un abus sur l’autre.

Première condamnation par le Conseil de la concurrence d’une pratique de prix prédateurs.

Mais selon le Conseil, Glaxo avait lui-même établi un lien entre ces deux marchés en proposant aux hôpitaux ou groupements d’achat, des remises de couplage liant l’achat du Zinnat à celui du Zovirax (remises que le Conseil a aussi sanctionnées en tant que prolongement des pratiques prédatrices). Se fondant sur l’arrêt Akzo (CJCE, 3 juill. 1991, LawLex200203986JBJ), le Conseil rappelle que “si une entreprise dominante peut appliquer des prix prédateurs sur le marché dominé, elle peut aussi le faire sur un marché connexe si ce marché a pour effet de protéger ou de renforcer sa dominance sur le marché d’origine”.

En l’occurrence, Glaxo s’est bâti une réputation d’agressivité en pratiquant des prix très bas sur le marché du céfuroxime injectable pour retarder l’arrivée des génériques sur le marché de l’aciclovir injectacle, mais également sur d’autres marchés menacés par l’expiration d’un brevet.

De surcroît, bien que le marché soit de dimension nationale, les pratiques en cause ont affecté le commerce intra-communautaire car les différents offreurs étaient de nationalités différentes et actifs dans plusieurs pays de la Communauté.

L'ACTUALITÉ

L’entente de prix paraissait caractérisée : une organisation professionnelle avait outrepassé son rôle d’information, de conseil et de défense des intérêts de ses membres en donnant des consignes ayant pour objet ou pour effet de les détourner d’une appréhension indépendante de leurs propres coûts. Toutefois, le Conseil de la concurrence octroie l’exemption visée à l’article L. 420-4, I, 2°, du Code de commerce, en raison du caractère très particulier du marché.

Les prestations en cause concernent des appareillages rarement utilisés et donc difficiles à évaluer par les organismes de sécurité sociale, lors de l’examen des devis accompagnant les demandes de prise en charge. En conséquence, ces derniers acceptent généralement les devis quel que soit le tarif proposé, pour ne pas porter préjudice aux patients qui ont souvent besoin de soins d’urgence.

La méthodologie préconisée par l’organisation professionnelle apparaît donc, non comme un outil de simplification facilitant la gestion de ses adhérents, mais comme un garde-fou salvateur destiné à empêcher une hausse des prix s’exerçant au détriment de la collectivité. Une présomption de sérieux est attachée à la recommandation émise par le syndicat : les pouvoirs publics utilisent la même méthode tarifaire pour la fixation du prix d’autres prestations.

La modération des rémunérations contribue directement au progrès économique et profite aux utilisateurs qui voient les risques de refus de prise en charge réduits. Enfin, la concurrence n’est pas éliminée, selon le Conseil, car les professionnels ne sont pas obligés d’utiliser la méthode préconisée.

Devant la cour d’appel, l’entreprise saisissante démontre une erreur dans le calcul des parts de marché.

Il fallait compléter l’instruction menée en première instance, puisque Parquet général, ministre de l’Économie et Conseil de la concurrence considéraient que la décision du Conseil reposait sur des éléments inexacts. Toutefois, considérant que “les brefs délais régissant la procédure suivie devant la cour, tenue d’écarter toutes les pièces produites tardivement, seraient-elles utiles à la manifestation de la vérité, ne lui permettent pas d’y procéder en ses lieu et place”, la cour annule la décision du Conseil et lui renvoit le dossier pour instruction complémentaire.

Cette décision illustre les difficultés du contrôle des décisions des autorités de concurrence par la Cour d’appel de Paris, qui ne dispose ni des mêmes pouvoirs d’enquête ni des moyens matériels et humains que nécessiterait une telle instruction. Le renvoi constitue dans ce cas l’instrument le plus efficace pour purger le vice de l’instruction et permettre la manifestation de la vérité, but ultime de la juridiction. Cette solution ne contredit pas les décisions récentes dans lesquelles la Cour de cassation a estimé qu’après avoir annulé une décision du Conseil, la cour d’appel est tenue d’évoquer, car dans ces affaires, la profondeur de l’instruction n’était pas en cause (V. Cass. com., 27 sept. 2005, LawLex200500009652JBJ, retenant que saisie par les parties d’un recours en annulation ou en réformation de la décision du Conseil, la Cour d’appel de Paris est tenue, après avoir annulé cette décision, de statuer en droit ou en fait sur les demandes des parties ; 31 janv. 2006, LawLex20060000543JBJ).

BA contestait l’effet fidélisant et abusif de son système de primes. Selon la Cour, un système de primes d’objectifs - fondé sur la réalisation de résultats de vente définis individuellement - est de nature à produire un effet d’éviction (CJCE, 9 nov. 1983, LawLex200204080JBJ, Aff. Michelin), d’autant plus important que les primes octroyées aux agences de voyages étaient calculées sur la totalité de leurs ventes et non sur les seuls billets vendus une fois les objectifs atteints. Du fait de l’”effet très sensible à la marge” lié au caractère progressif des taux de commission majorés, des variations proportionnellement modestes - à la hausse comme à la baisse - des chiffre d’affaires relatifs aux produits de l’entreprise en position dominante produisaient des effets disproportionnés sur ses revendeurs “pressurisés”. Les compagnies concurrentes n’avaient pas une assise financière suffisante pour offrir un système de primes comparables à celui de BA : le système en cause revêtait donc un caractère fidélisant et produisait un effet d’éviction.

Dans la première affaire, qui met en cause le réseau Daimler Chrysler (LawLex20070000297JBJ), un concessionnaire conteste le recours à la résiliation pour réorganisation du réseau avec préavis abrégé, au motif qu’à la date où celle-ci lui a été notifiée, le concédant ne pouvait plus se prévaloir d’une réorganisation du réseau. En l’occurrence, la réorganisation avait débuté en 2000 et la résiliation critiquée, intervenue fin 2002, n’avait concerné que 3 distributeurs sur les 104 que comptait le réseau. Le concessionnaire faisait valoir qu’eu égard à la faiblesse des effectifs en cause, la réorganisation engagée ne pouvait être qualifiée de substantielle. Le concessionnaire reprochait aussi à la cour d’appel de s’être contredite en affirmant que le juge devait apprécier la nécessité de la réorganisation à la date de la résiliation, tout en retenant que cette réorganisation était encore en cours (Versailles, 24 févr. 2005, LawLex200500004323JBJ). Enfin, selon lui, la seule intervention du règlement n° 1400-2002 ne suffisait pas à fonder une réorganisation du réseau.

La Cour de cassation rejette ces moyens. Selon elle, la réorganisation était justifiée par des motifs économiques, tirés de la nécessité pour le constructeur de concentrer son réseau autour de plaques régionales, afin de faire face à une concurrence accrue. Ayant entraîné la réduction d’un tiers des effectifs du réseau sur trois ans, elle présentait un caractère substantiel. Reprenant les critères posés par la Cour de justice dans l’arrêt du 7 septembre 2006 (LawLex200600001853JBJ), sans le citer expressément, la Haute juridiction souligne que la réorganisation était non seulement substantielle, mais également nécessaire, tant pour des motifs économiques que juridiques.

Juridiquement, la réorganisation était justifiée par l’expiration prochaine de la période transitoire et ne constituait pas une simple modification du système de distribution. Selon la Cour, une réorganisation peut s’étaler dans le temps, et le constructeur a le choix du moment de la résiliation, dès lors que le processus est toujours en cours. Pour le juge, la solution s’impose d’autant plus qu’en l’espèce, le concédant avait d’abord tenté une négociation, et n’avait résilié que dans les cas elle s’était avérée impossible.

Dans la seconde affaire (LawLex20070000314JBJ), qui mettait en cause le réseau Peugeot, un concessionnaire articulait les mêmes griefs, mais dans des circonstances de fait différentes. Le concessionnaire considérait que la réorganisation ne présentait pas de caractère substantiel, car le constructeur avait agréé au sein de son nouveau réseau quasiment l’ensemble de ses anciens distributeurs, et qu’elle ne pouvait être justifiée par la seule modification du règlement d’exemption.

La Cour de cassation, se fondant cette fois explicitement sur la décision de la Cour de justice précitée, affirme que la réorganisation a bien été rendue nécessaire par l’intervention du nouveau règlement. En effet, le nouveau texte n’accorde l’exemption, pour les contrats de distribution exclusive, qu’aux constructeurs détenant moins de 30 % de part de marché, tandis qu’elle est octroyée aux constructeurs ayant opté pour la distribution sélective quantitative détenant jusqu’à 40 % de part de marché. Peugeot, qui détenait 33 % de part de marché à l’époque des faits, devait donc modifier son réseau, sous peine de perdre le bénéfice de l’exemption et de s’exposer à des sanctions.

La Cour de justice a reconnu que la réorganisation, en elle-même non nécessaire, pouvait le devenir dans le cas particulier du passage d’un réseau combinant exclusivité et sélection à un réseau uniquement sélectif. Peu importe que la réorganisation n’ait pas drastiquement modifié le nombre de distributeurs.

LE CONSEIL DU MOIS

Les raisons du recours exclusif à la marge arrière sont multiples. Elles peuvent être commerciales. Le fournisseur, soumis à une pression très forte de la distribution en vue de se faire accorder des rémunérations toujours plus importantes, exigera naturellement des contreparties. Le droit fiscal dissuade également le fournisseur de porter des réductions de prix sur facture : la déductibilité des rabais de la base d’imposition à la TVA est exclue s’ils constituent en fait la rémunération d’un service ou la contrepartie d’une prestation quelconque (V. not. CAA Paris, 13 oct. 2004, n° 00PA02363).

Les fournisseurs et les distributeurs, déjà confrontés au risque pénal en cas de requalification d’un service de coopération commerciale en réduction de prix (V. not. Cass. crim., 28 nov. 2000, LawLex200200103JBJ ; TGI Bordeaux, 30 mars 2006, LawLex200600002479JBJ), doivent aujourd’hui faire face à une nouvelle pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence, qui assimile à une entente verticale de prix minimums imposés le défaut de mention sur facture d’une ristourne faussement conditionnelle ou des services de coopération commerciale jugés surévalués ou artificiels (Cons. conc. 25 sept. 2003, LawLex200300003658JBJ ; 19 déc. 2005, LawLex2005000010411JBJ), dès lors que ces pratiques conduisent à relever le seuil de revente à perte. Paradoxalement, les procédures fondées sur cette théorie jurisprudentielle se multiplient au moment même où la loi Dutreil permet une réintégration partielle de la marge arrière dans le seuil de revente à perte.

Face à ce nouveau risque, les directeurs juridiques et les avocats des fournisseurs et des distributeurs redoubleront de prudence. Ils contrôleront :

1. la conditionnalité des ristournes (Cass. crim., 10 nov. 1999, LawLex200200128JBJ),

2. le caractère effectif des prestations et de la proportionnalité de la rémunération (T. com. Aubenas, 8 mars 2005, LawLex20060000618JBJ),

3. le respect des règles de forme des contrats de coopération commerciale et de services distincts (Cass. crim., 6 déc. 2006, LawLex2007000017JBJ),

4. l’application des conditions des ristournes et des contreparties des services,

5. la précision des services rendus (V. Cass. crim., 6 déc. 2006, préc.),

6. la réalité des dénominations (Riom, 2 mars 2006, LawLex2007000097JBJ),

7. l’absence de doublons dans les rémunérations des services (T. com. Créteil, 24 oct. 2006, LawLex200600002293JBJ),

8. la correspondance entre les prestations convenues et celles fournies,

9. la disponibilité des preuves documentaires sur la période pouvant faire l’objet d’une enquête,